晋江律师：担保合同中相对人是否有义务对担保人公司的内部决议

　　关于相对人（实务中的贷款人、担保权人或说出借人）是否有义务审查担保人公司的内部决议的问题，要区分不同情况进而作出不同的判断。为了降低涉诉风险，相对人最好对担保人公司的内部决议进行审查。同时，实务界主流观点认为，该审查也仅限于形式审查，即便是专门从事贷款业务的银行，也很难面面俱到的对公司的内部决议进行实质审查。从公司治理的角度而言，公司要建立健全公章管理制度，在章程中对法定代表人等高管人士的权限和对外担保的限额作出明确的规定，防止高管人员利用公司管理漏洞越权对外担保侵害公司的利益。

基本案情[1]

　　2006年4月30日，招行大连某支行与甲公司（有限责任公司，下同）签订借款合同，约定招行向甲公司提供借款1500万元，借期自4月30日起至6月30日止。同日，招行与乙公司（股份有限公司，下同）签订抵押合同，约定以乙公司所有的某国有土地使用权为上述借款提供担保，并办理了抵押登记。同年6月8日，乙公司出具《不可撤销担保书》，承诺对上述借款承担连带责任保证。借款到期后，甲公司未还本付息，乙公司也没有履行担保义务。现招行诉至法院，要求甲、乙两公司对上述债务承担连带清偿责任。

　　另，乙公司共有8个股东，其中就包含甲公司。乙公司法定代表人周某出具的《股东会担保决议》中部分股东签章系伪造，其中的决议事项未经过乙公司股东会的同意，乙公司也未就此事召开过股东大会。根据《公司法》的规定和公司治理的一般模式，《股东会担保决议》须由达到法定出席会议股东人数的股东签章，并由乙公司的法定代表人签字并加盖乙公司公章（乙公司法定代表人签字和公司印章真实）。

法院观点

大连市中院裁判观点

　　因甲公司系乙公司的股东，依照《公司法》第十六条的规定，乙公司为其股东甲公司提供担保，必须要经过乙公司的股东会决议通过，或者公司章程对法定代表人行使该项职权有明确的授权。招行大连某支行提供的《股东会担保决议》瑕疵明显，系无效决议，招行未尽到相应的审查义务，具有一定的过错。故根据《担保法司法解释》第七条的规定，判决乙公司对甲公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。招行不服，上诉至辽宁省高院。

辽宁省高院裁判观点

　　《股东会担保决议》经质证和司法鉴定已确认系伪造，且作为乙公司股东和实际控制人的甲公司也在决议上盖章，明显违背《公司法》的规定，招行应是明知的。一审法院确认《股东会担保决议》事项未经过股东会的同意，该决议因缺乏真实性而导致担保合同无效正确。招行未尽到审查义务，存在过错，对担保合同的无效，应当承担相应责任。一审法院据此作出的判决并无不当，应予维持。招行不服，向最高院申请再审。

最高人民法院裁判观点

　　1、担保合同是否因违反《公司法》第十六条规定的决议程序而归于无效？

　　根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效。《合同法司法解释（二）》将前述“强制性规定”解释为效力性强制性规定，也即只有违反法律、行政法规中的效力性强制性规定的才能认定为无效。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受《合同法》规制的同时，当受作为公司特别规范的《公司法》的制约。《公司法》第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。《公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述《公司法》规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定易理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认同合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。

　　2、乙公司法定代表人周某代表公司对外签约担保的行为是否构成表见代理？

　　《合同法》第五十条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”。案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、被担保股东甲公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。但乙公司提供给招行的股东会决议上的签字及印章与其担保时使用的签字及印章样本一致。而且乙公司向招行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法定代表人真实签名。且涉案抵押担保在经过行政机关查询后也已办理了抵押登记。至此，招行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周某代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓，必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于苛刻，亦有违《合同法》、《担保法》等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行在接受作为非上市公司的乙股份有限公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案中周某的行为构成表见代理，乙公司应对案涉担保合同承担担保责任。

　　综上所述，担保合同有效，乙公司应对甲公司的债务承担连带担保责任。

最高院法官谢爱梅观点[2]

　　关于担保权人对担保人公司的内部决议是否有审查义务，实务界存在两种观点：第一种观点认为担保权人并无义务审查担保人公司的内部决议，未审查不构成重大过失。主要理由是：（1）法人内部关系与外部关系的区分理论。法定代表人实施交易时，是否取得有权机关的批准或同意，属于法人内部事务，相对人不负有审查义务。（2）权利外观理论。法定代表人可以代表公司签订担保合同，相对人有理由信赖其本人或其授权的代理人签订的担保合同。（3）对相对人课以审查义务不具有操作性。相对人对决议是否通过、担保数额是否超过公司章程规定的限额、担保对象是否为公司股东或实际控制人等证据难以收集；如果课以形式审查义务，对决议的真实性、合法性不负有审查义务，则是形同虚设。

　　第二种观点认为相对人有审查义务，未审查推定为重大过失。主要理由是：（1）公司法的规定对公司和第三人均具有约束力。对于法定限制推定相对人是知晓的，相对人未审查决议推定其知晓代表存在瑕疵。（2）公司提供担保可能增加公司经营风险、危急资本充实，基于资本维持原则，担保权人应承担更高的注意义务。（3）公司法第十六条是对代表权的法定限制，交易相对人需自行举证证明其系善意，其应提交证据证明其已审查了担保人提供的章程、决议财务资料等。

　　综合最高院民一庭法官谢爱梅法官和最高院以及各省高院的相关案例，相对人须对担保人公司内部决议进行审查的主要有以下几种情形：

　　1、对于公司法第十六条第二款规定的公司为其股东或者实际控制人提供担保的，相对人宜承担审查公司内部决议的义务。从交易的特殊程序而言，该第二款规定的担保具有特殊性，担保人公司管理层受股东和实际控制人的控制，易于以公司名义为股东、实际控制人提供担保而不论是否会给担保人公司带来利益，担保人公司在交易中实质上处于劣势地位；从保护的利益而言，关联关系担保涉及表决权比重较小的股东利益，比相对人需要更多的利益保护。要求相对人对关联担保承担更高的注意义务有利于防止关联担保易异化为大股东掏空公司的工具，损害投资者的利益。相对人付出的成本小于可避免的损失。

　　2、相对人是银行等金融机构的，应审查担保人公司的内部决议。证监会、银监会联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》要求银行业金融机构审查上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序及上市公司对外担保履行信息披露义务等情况。银行等金融机构系专业机构，应较其他的民事主体承担更高的注意义务。金融机构处于优势地位，易于获取信息，且其业务操作规范中一般会明确要求担保人提供公司决议，甚至有的银行会要求担保人公司的董事、股东当面签署决议。银行等金融机构不审查公司决议，宜认为其对自己的事务未尽必要之注意，有重大过失。

　　3、担保人是上市公司，相对人应审查公司内部决议。上市公司对外提供担保关系到中小证券投资者的利益，这些投资者处于劣势地位，需要特别加以保护。基于公共政策的考虑，可以要求相对人对此承担更高的注意义务，防止上市公司被大股东利用损害中小投资者利益。《关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定了上市公司的披露义务及向金融机构提交公司决议的义务。相对人易于获取信息，付出的成本较小。

　　4、对于其他的担保，担保权人通常并无审查公司决议之义务，这符合交易快捷和安全的价值取向。相对人不必花费过多的精力去调查担保人的内部决议形成程序是否符合法律规定。除非相关事实显示法定代表人并无实际授权，则相对人有进一步审查的义务。根据谁主张谁举证的原则，法人、经济组织主张债权人订立担保合同时主观上有恶意的，举证责任在法人、经济组织。在诉讼中，应由担保人公司举证证明相对人忽视了法定代表人并无实际授权的事实。

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